Antes de responder a la pregunta del título, cabe advertir que estas notas no tienen cariz político, sino más bien uno de tipo estrictamente académico enfocado desde el régimen tributario de la Constitución Política peruana.
Fiscales perdonaron deuda tributaria de Odebrecht con la SUNAT por un monto de S/ 568’000.000 (Quinientos sesenta y ocho millones de soles) es la noticia que ha aparecido en algunos diarios físicos y digitales peruanos en las últimas semanas.
Para los tributaristas como el que escribe estas líneas, dicha afirmación causa sorpresa y conlleva a entender la noticia con salvedades y entre comillas; asimismo, ha sido motivo para investigar sobre lo ocurrido hasta donde la información se encuentra disponible.
Pues bien, pero ¿qué habría ocurrido? Resulta que Odebrecht habría cometido el delito de defraudación tributaria al utilizar comprobantes de pago falsos o sobre operaciones no reales que disminuyeron su impuesto a la renta declarado a la SUNAT, esto habría sido advertido por ésta, y objeto de una denuncia penal por la imputación del delito mencionado. Sin embargo, luego de pasar por la fiscalía de delitos tributarios y por la del equipo especial “Lavajato”, el caso se habría archivado por el equipo de fiscales que cerró el acuerdo de colaboración eficaz con Odebrecht, el cual, por cierto, no es público.
Al parecer, estos hechos no habrían sido materia noticiosa si no fuera porque el 18 de abril de este año, mediante Resolución N. 241-2024-ANC-MP-CIPPD, la Autoridad Nacional de Control del Ministerio Público inició acciones para investigar el caso otorgando un plazo de 5 días hábiles para que se entregue la documentación que sustente la decisión de archivamiento.
Al margen de cómo acabe el tema en el ámbito penal y en el de responsabilidad administrativa de funcionarios, se considera pertinente aprovechar este espacio para explicar si lo que habrían hecho los fiscales tiene sustento desde el punto de vista constitucional tributario.
Para ello, es necesario explicar un concepto esencial: “potestad tributaria”. Ésta viene a ser la facultad que tiene el Estado para que, en ejercicio de su poder de imperio, cree, modifique, derogue o incluso exonere de obligaciones tributarias a las personas naturales o jurídicas que se encuentren bajo su jurisdicción.
En nuestra Constitución Política, la potestad tributaria se encuentra regulada en su artículo 74 en el que se ha establecido que: “Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración, exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, (…). Los Gobiernos Regionales y los Gobiernos Locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas, dentro de su jurisdicción, y con los límites que señala la ley. (…)”
Como se aprecia, conforme a la carta magna, en Perú el Poder Legislativo tiene potestad tributaria originaria pues directamente por ley puede ejercerla en su totalidad y para cualquier tributo, y, el Ejecutivo tiene potestad tributaria derivada, puesto que solo puede ejercerla si el Legislativo le delega facultades previas, salvo en el caso de tasas y aranceles para los que no requiere esta delegación.
Esta disposición constitucional ha sido desarrollada en el Código Tributario. Así, por ejemplo, respecto a la potestad para condonar deudas tributarias, en su artículo 41 se ha establecido que: “La deuda tributaria sólo podrá ser condonada por norma expresa con rango de Ley. Excepcionalmente, los Gobiernos locales podrán condonar, con carácter general, el interés moratorio y las sanciones, respecto de los impuestos que administren. (…)”
De lo dicho se colige que el perdón de la deuda tributaria solo puede ser otorgado por quienes tienen la potestad tributaria originaria o derivada conforme a la Constitución Política y al Código Tributario; en el caso del impuesto a la renta (tributo de carácter nacional), la potestad recae originariamente en el Legislativo y de forma derivada en el Ejecutivo, sólo cuando aquel le autoriza para ejercerla mediante Decreto Legislativo.
Es decir, ni la Fiscalía, ni el Poder Judicial, ni ningún organismo público autónomo o no – incluyendo a la propia SUNAT[1] que es la que recauda el impuesto a la renta – tienen la potestad para condonar deudas tributarias puesto que carecen de potestad tributaria al no poder emitir leyes ni decretos legislativos ni ninguna norma con rango de ley, por lo que, técnicamente sólo se considerará por extinta la deuda de algún contribuyente por la vía de condonación, cuando surta efectos la Ley o el Decreto Legislativo que así lo establezca expresamente.
En conclusión, la Fiscalía de la Nación -aun cuando fuera en el ámbito de un acuerdo de colaboración eficaz- no tiene potestad tributaria para perdonar deudas tributarias a los contribuyentes, por lo que, se puede inferir que lo que ha ocurrido es que la SUNAT ha ejercido su facultad fiscalizadora encontrando impuesto a la renta por pagar a Odebrecht, así como un delito denunciado penalmente que simplemente fue archivado por el Ministerio Público, lo que implica que el Estado peruano, muy probablemente no podrá cobrar la deuda tributaria imputada, dado que la empresa en cuestión dejó sus operaciones en el país y, por lo que se sabe, se deshizo de sus activos.
[1] Al amparo del artículo 27 del Código Tributario, esta solo podría hacerlo directamente para deudas de recuperación onerosa, es decir, deudas de montos ínfimos cuya cobranza resulta más costosa que el monto de la deuda debida al fisco.
Por Benjamín Gutiérrez Galván , Tax Partner en Frater.